Arbitraje o tribunales argentinos: cómo elegir la cláusula de conflictos

La cláusula de resolución de conflictos se negocia última, se redacta más rápido que ninguna y se revisa menos que ninguna. En un contrato argentino merece más atención de la que suele recibir, porque las dos opciones realistas —arbitraje o tribunales locales— producen resultados muy distintos en tiempo, costo y ejecutabilidad.

La Argentina modernizó su marco arbitral en 2018 y hoy tiene una ley construida sobre el estándar internacional. Eso cambió el cálculo. No convirtió al arbitraje en la respuesta automática.

Qué cambió en 2018

Hasta entonces el arbitraje en la Argentina se regía principalmente por códigos procesales provinciales de considerable antigüedad, complementados desde 2015 por las disposiciones sobre contrato de arbitraje del Código Civil y Comercial.

La Ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional, sancionada en julio de 2018, sigue el modelo de la Ley Modelo de la CNUDMI. Rige exclusivamente el arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de los tratados vigentes.

Varios rasgos importan en la práctica:

• Un arbitraje es internacional cuando, entre otros criterios, las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes al momento de celebrar el acuerdo arbitral. Un contrato entre una matriz extranjera y una contraparte argentina normalmente califica; uno entre la filial argentina del grupo extranjero y otra sociedad local, normalmente no.
• Los laudos se reconocen como vinculantes cualquiera sea el país donde se hayan dictado, con una lista taxativa de causales de denegación del reconocimiento.
• La ley derogó la norma del Código Procesal que encauzaba la ejecución de laudos extranjeros por los requisitos aplicables a las sentencias extranjeras. Los laudos extranjeros ya no se tramitan como si fueran sentencias.
• Confirma que la Convención de Nueva York, vigente en la Argentina desde su aprobación por la Ley 23.619, se aplica leyendo el requisito de forma escrita como no taxativo.
• Los plazos corren en días corridos salvo disposición expresa en contrario, apartándose de la norma procesal argentina de contar días hábiles. Los abogados extranjeros acostumbrados a la práctica local calculan mal esto de manera sistemática.

Qué no se puede arbitrar

Acá es donde fallan las cláusulas, y es específico de la Argentina. El Código Civil y Comercial excluye del contrato de arbitraje ciertas materias, entre ellas las cuestiones de estado civil y capacidad de las personas, las cuestiones de familia, las controversias sobre derechos de usuarios y consumidores, los contratos de adhesión cualquiera sea su objeto y las derivadas de relaciones laborales. Las disposiciones del Código sobre contrato de arbitraje tampoco se aplican a las controversias en las que sea parte el Estado nacional o local.

Dos de esas exclusiones agarran a las compañías extranjeras con regularidad.

Contratos de adhesión. Si su contrato argentino es un formulario estándar que la contraparte aceptó sin negociar, la cláusula arbitral que está adentro queda expuesta. La compañía que negoció con cuidado una sede, un reglamento y un idioma puede encontrarse con que la cláusula no está disponible justamente porque nunca negoció nada más.

Laboral. El arbitraje no está disponible para conflictos laborales, y los conflictos laborales son el litigio más frecuente que va a enfrentar un empleador extranjero en la Argentina. Ninguna cláusula de resolución de conflictos resuelve eso; solo lo resuelve el cumplimiento.

Argumentos a favor del arbitraje

• Ejecutabilidad transfronteriza. La Convención de Nueva York tiene más de 170 Estados parte. Una sentencia judicial extranjera no goza de nada comparable.
• Neutralidad, cuando ninguna de las partes quiere los tribunales de la otra.
• Decisores especializados para disputas técnicas.
• Confidencialidad, según el reglamento aplicable.
• Cronogramas previsibles, que en un sistema donde los plazos judiciales se miden en años suele ser el factor decisivo.

Argumentos a favor de los tribunales argentinos

El arbitraje no es gratis y no siempre es más rápido una vez que se consideran los activos.

• Costo. Los honorarios de los árbitros y los cargos institucionales vuelven al arbitraje desproporcionado para disputas comerciales medianas. Por debajo de cierto monto de reclamo simplemente no cierra.
• La ejecución contra activos argentinos termina igual en un tribunal argentino. Si los únicos activos de la contraparte están acá, el laudo hay que traerlo acá para ejecutarlo. Agregó una etapa en lugar de quitarla.
• Medidas cautelares. Los embargos y las medidas urgentes sobre activos argentinos se obtienen de tribunales argentinos. Una cláusula bien redactada preserva ese acceso de manera expresa.
• Reclamos de deuda simples. Para obligaciones documentales claras, la ejecución por vía ejecutiva puede ser más rápida y mucho más barata que constituir un tribunal arbitral.

Riesgos concretos ⚠️

Arbitrar lo inarbitrable. Se impugna la cláusula, la discusión sobre competencia consume un año y el fondo todavía no se escuchó.

La cláusula que no nombra nada. “Las controversias se resolverán por arbitraje”, sin sede, reglamento, cantidad de árbitros ni idioma, garantiza una escaramuza preliminar por cada omisión.

Confundir sede con lugar de audiencias. La sede determina los tribunales de control y la nacionalidad del laudo. Es una elección jurídica, no una cuestión de dónde resulta cómodo reunirse.

Cláusulas desalineadas dentro de una misma operación. Un contrato de compraventa de acciones que manda las disputas a arbitraje en el exterior, conviviendo con un acuerdo de accionistas que apunta a tribunales argentinos, produce procesos paralelos sobre los mismos hechos.

Ganar donde no está la plata. El error más caro es estructural: un laudo impecable contra una contraparte cuyos únicos activos están en una jurisdicción donde la ejecución es lenta.

Cómo decidir 📌

• Arranque por los activos. Pregúntese dónde están los bienes ejecutables de la contraparte. Esa respuesta gobierna la cláusula más que cualquier otro factor.
• Verifique la arbitrabilidad antes de redactar, en particular si el acuerdo podría calificarse como de adhesión.
• Dimensione el mecanismo al monto de reclamo que espera realmente, no al valor de la operación.
• Especifique todo: sede, institución y reglamento, cantidad de árbitros, idioma y ley aplicable al propio acuerdo arbitral.
• Preserve expresamente el acceso a medidas cautelares locales.
• Alinee todos los documentos de la operación al mismo mecanismo.
• Evalúe una cláusula escalonada —negociación, mediación, arbitraje— con plazos definidos y no con obligaciones abiertas de conferenciar.

La mirada estratégica

El marco arbitral argentino está hoy alineado con el estándar internacional, y para contratos transfronterizos de valor relevante el arbitraje suele ser la respuesta correcta. Es una mejora genuina respecto de dónde estaba el país hace una década.

Pero la cláusula es una decisión comercial disfrazada de decisión jurídica. Debería redactarse mirando cómo sería realmente una disputa con esta contraparte: su tamaño probable, su materia probable y dónde habría que cobrar. Copiada del último contrato, es la cláusula que con más probabilidad se descubre defectuosa en el momento exacto en que se la necesita.

Si está negociando un contrato argentino y quiere la cláusula de conflictos construida alrededor de su posición real de ejecución, hablemos.