En los próximos días, la exigibilidad del Decreto 144/2022 entrará en vigor. Este decreto establece la obligación para los empleadores de ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre 45 días y 3 años de edad, extendido a 4 años por acuerdo entre la CGT y UIA, cuando estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo.
Este cambio representa un hito importante en la mejora de las condiciones laborales y la conciliación familiar. Pero, ¿qué significa exactamente para los empleadores y los empleados? A continuación, respondemos a las principales dudas y evaluamos el panorama actual del instituto.
La exigibilidad del Decreto Reglamentario comienza el 23/03/2023, exactamente un año después de su publicación en el Boletín Oficial. Sin embargo, existe un periodo de transición hasta el 31 de julio de 2023 en el que los empleadores pueden optar por el pago compensatorio, en aquellos casos en los que los Convenios Colectivos de Trabajo aplicables no hubieran previsto ninguna modalidad o régimen respecto a la aplicación de la norma, y no existieran otros acuerdos al respecto.
Aunque es una opción, no es necesario instalar una guardería dentro del establecimiento. La reglamentación ofrece varias opciones para cumplir con esta obligación, desde disponer un espacio de cuidado de manera consorcial en el caso de parques industriales, subcontratar espacios de cuidado o bien, sustituir la obligación con el pago de una suma de dinero.
Además, la obligación de ofrecer espacios de cuidado solo es exigible para aquellos establecimientos donde presten tareas 100 personas o más.
La reglamentación establece un mínimo de 100 trabajadores o más para determinar la obligatoriedad del empleador de disponer espacios de cuidado o su pago equivalente. Se deben computar todos los trabajadores, independientemente de la modalidad de contratación, lo cual incluye a trabajadores permanentes, contratados a plazo, jornada completa o parcial, e incluso, a los teletrabajadores anexados al establecimiento.
Asimismo, se cuentan también los empleados de otras empresas en tanto estos trabajadores presten servicios en el establecimiento principal. Es decir que la norma incluye no solo a las contrataciones directas, sino también a las subcontrataciones y tercerizaciones.
Si bien la normativa expresamente no lo menciona, es el empleador, en uso de sus facultades de dirección y organización, el que deberá elegir entre ofrecer espacios de cuidado, o bien sustituir esta obligación con el pago de sumas de dinero, aunque esto último está sujeto también a la negociación colectiva como veremos a continuación.
NO, el derecho es reconocido en la reglamentación a trabajadores y trabajadoras, con independencia de género, siempre que acrediten estar a cargo de niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de edad durante la respectiva jornada de trabajo. Conforme el Acuerdo CGT-UIA, el plazo mínimo se extiende a 4 años.
La obligación de otorgar un espacio de cuidado, podrá reemplazarse mediante negociación colectiva, con el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas no terapéutico, debidamente documentados.
El decreto reglamentario determina que, este monto no puede ser inferior a una suma equivalente al 40% del salario mensual de la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del personal con retiro previsto la Ley 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor, el cual al día de la fecha asciende a $33.800.
Consideramos un despropósito haber sometido este pago sustitutivo a la negociación colectiva, cuando la misma reglamentación otorga un piso mínimo que tiene alcance general. Hay gremios que simplemente ya han ratificado este mínimo, y seguramente en las actividades donde no se haya regulado o ratificado colectivamente tal concepto, estará a cargo de los empleadores realizar acuerdos provisorios individuales, respetando el parámetro fijado por la reglamentación.
De hecho, el convenio entre CGT – UIA y Ministerios ya se ha acordado una transición hasta el 31 de julio del 2023, durante la cual, los empleadores podrán optar por el pago de esta suma no remunerativa, siempre que en el CCT aplicable a la empresa no se haya acordado un régimen de este instituto y siempre que no existan ya otros acuerdos previos al respecto.
Respecto a la acreditación, se considerará que estos gastos están debidamente documentados cuando emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registradas bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares; lo que habitualmente genera inconvenientes para acreditar este tipo de gastos.
La obligación de otorgar espacios de cuidado podrá cumplirse a través del pago de una suma dineraria no remunerativa, debiendo respetarse el piso mínimo ya indicado.
No obstante esta solución práctica, hasta el momento la reglamentación no se ha expedido sobre la coexistencia de dos derechos: por un lado la percepción no remunerativa que compense el gasto de guardería, y por el otro el derecho al régimen de horarios compatibles por tareas de cuidado regulados específicamente en la Ley de Teletrabajo, que se extiende a niños de 13 años, personas con discapacidad y adultos mayores que conviven con el teletrabajador.
Entendemos que en el caso de los teletrabajadores existe entonces una doble protección: La percepción de la suma no remunerativa compensatoria para costear el servicio de cuidado, (que deberá otorgarse en caso de que este tenga menores de hasta 3 años), pero también el teletrabajador podría utilizar el derecho a interrumpir la tarea laboral por razones de cuidado. Esta situación puede generar inconvenientes a la hora de compatibilizar ambos derechos, por lo que esperamos una pronta aclaración al respecto.
En el acuerdo UIA – CGT se estableció que, a los trabajadores fuera de convenio les asiste el derecho de otorgamiento de guarderías, pudiendo el empleador reemplazar esta obligación con el régimen hubiera sido acordado en el CCT aplicable al establecimiento, o el CCT mas favorable en el caso que hubiera mas de uno, debiendo abonar como mínimo el piso ya mencionado.
Igualmente, los trabajadores incluidos en regímenes legales específicos, son comprendidos en el derecho que se reglamenta.
SUBSIDIARIEDAD:
En el acuerdo CGT – UIA se ha establecido que, la aplicación del decreto reglamentario no podrá afectar ni se aplicará en menoscabo de mejores derechos o condiciones que las que surjan de beneficios ya otorgados en forma unilateral por los empleadores, o los que se hayan acordado en los CCT, como de las prestaciones incorporadas por el inciso f) del Art. 103 bis de la LCT, sin dar lugar en ningún caso a su acumulación.
Para mayor información, acceda aquí al Decreto Reglamentario.
Equipo de R&A Abogados