Luego del emplazamiento que realizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en octubre del año pasado, finalmente el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó el Art. 179 de la LCT que dispone: “En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.
Si bien la obligatoriedad de guarderías en el espacio de trabajo se encontraba incorporada en el segundo párrafo del Art. 179 de la LCT, su reglamentación no había sido dictada, por lo cual no regía dicha obligación para el empleador, hasta la publicación del Decreto 144/2022 el pasado 23/03/2022.
¿Qué se reglamentó?
Se reglamentó la obligación del empleador, de ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre 45 días y 3 años de edad, que estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo.
El derecho es reconocido en la reglamentación, a trabajadores y trabajadoras, con independencia de género, pese a que el texto actual de la LCT lo otorga sólo a las mujeres trabajadoras, se analizarán los antecedentes a continuación.
¿A qué empleadores se obliga?
Deberán cumplir con dicha obligación, los establecimientos donde presten tareas 100 personas o más, independientemente de las modalidades de contratación.
Seguramente se presentarán ciertas contingencias respecto al tercer párrafo del primer artículo de la norma, en tanto contempla a las contrataciones directas y a las subcontrataciones y tercerizaciones: “A los efectos del cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento, se tendrán en cuenta tanto las y los dependientes del establecimiento principal, como aquellas y aquellos dependientes de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento principal”.
La habilitación y condiciones específicas de estos espacios, deberá realizarse acorde a la legislación específica que rija en cada jurisdicción.
¿Desde cuándo será exigible esta obligación?
La obligación de ofrecer espacios de cuidado, será exigible transcurrido el plazo 1 año a partir de la entrada en vigencia del Decreto que tuvo lugar el 23 de marzo 2022.
Implementación Consorcial y Servicio Tercearizado:
La normativa contempla la posibilidad de implementación consorcial del espacio de cuidado, en aquellos casos en que los establecimientos se encuentren dentro de un mismo parque industrial, o bien a una distancia menor a 2 kilómetros entre sí.
Asimismo, se prevé la posibilidad de subcontratar la implementación de los espacios de cuidado, en tanto los mismos cumplan con las condiciones legales.
¿Es posible sustituir esta obligación con una compensación dineraria?
Es posible mediante acuerdo convencional. La normativa prevé que en los Convenios Colectivos de Trabajo se podrá regular el reemplazo de la obligación de implementar espacios de cuidado, por el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados.
¿Cómo debe documentarse el pago de la suma no remunerativa en estos casos?
En aquellos casos regulados convencionalmente, el gasto deberá ser debidamente documentado por el trabajador/a, y así será considerado cuando el comprobante emane de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según correspondiere, o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.
¿Cuál es el mínimo de la suma no remunerativa?
El monto a reintegrar en concepto de pago por guardería o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas no podrá ser inferior a una suma equivalente al 40% del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen de casas particulares, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor.
En los Contratos de Trabajo a Tiempo Parcial, el monto a reintegrar será proporcional al que le corresponda a un trabajador o una trabajadora a tiempo completo.
¿Qué sucede en el caso de Teletrabajo?
La normativa contempla a los teletrabajadores “que estuvieran anexados al establecimiento”, en cuyo caso la obligación de proveer espacios de cuidado para niños y niñas, podrá cumplirse a través del pago de una suma dineraria no remunerativa, en las condiciones indicadas anteriormente.
Sanciones por incumplimiento:
La falta de cumplimiento de dicha obligación se considerará en el ámbito de la Jurisdicción Nacional una infracción laboral muy grave en los términos del artículo 4º del Anexo II de la Ley Nº 25.212 que ratifica el PACTO FEDERAL DEL TRABAJO.
Asimismo, la normativa invita a las jurisdicciones locales a establecer una calificación similar a dicha sanción.
ANTECEDENTES NORMATIVOS –
DE UN DERECHO DE LAS TRABAJADORAS MUJERES A UN DERECHO CON INDEPENDENCIA DE GÉNERO.
La obligatoriedad de habilitar salas maternales y guarderías en el espacio de trabajo se encontraba ya en el texto original de la Ley de Contrato de Trabajo, en su Art. 195 (texto original 1974); – actual Art. 179. No obstante ya tenía como antecedente la Ley 11.317 denominada “trabajo de las mujeres y los niños” del año 1924 (derogada posteriormente por la propia LCT); que mantuvo en este aspecto una redacción similar al actual Art. 179; por lo que podemos decir que a casi un siglo de su vigencia, finalmente se obtuvo una reglamentación de alcance nacional.
No obstante, la Ley 11.317 se había reglamentado en el ámbito de la Capital Federal, mediante el Decreto de fecha 28 de mayo de 1925, que decía: “A los efectos de lo que dispone el artículo 15 de la ley queda establecido que deberá habilitarse una sala maternal adecuada para los niños menores de dos años, donde quedarán en custodia durante el tiempo de la ocupación de las madres, en todo establecimiento donde se ocupan 50 mujeres o más, mayores de 18 años”.
Esta reglamentación había quedado en el olvido, debido a la derogación de la Ley 11.317 por la actual Ley de Contrato de Trabajo, no obstante, se puede interpretar que nunca había perdido su vigor.
En estos antecedentes e incluso, en el actual esquema de la Ley de Contrato de Trabajo, se advierte que el derecho de usufructuar las salas maternales y guarderías en el espacio de trabajo, se destinaría a las mujeres trabajadoras.
No obstante, y con gran acierto el Decreto Reglamentario bajo análisis, entiende que una interpretación ajustada a derecho, conforme las cláusulas de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, especialmente en los artículos 14 bis y 75, incisos 22 y 23, obliga a contemplar en la reglamentación a todas las personas que trabajan, con independencia de su género, citando entre otras normas, el C156 – Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156).
No obstante esta importantísima aclaración sobre el alcance del derecho a trabajadoras y trabajadores, y por ende la obligatoriedad del empleador de cumplirla, sabido es que la responsabilidad familiar continúa recayendo mayormente en la mujer, por lo que la reglamentación de las salas maternales beneficiará mayormente a las trabajadoras, sin perjuicio de la lucha desde diversos sectores nacionales e internacionales para equilibrar la igualdad en responsabilidades familiares y asistenciales.
Para leer el Decreto 144/2022 completo, acceda a su publicación oficial aquí.
Equipo de R&A Abogados