En fecha 02 de agosto del 2021 la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, debió resolver si resultó justificado el despido indirecto en que se colocó la trabajadora, entre otros incumplimientos, porque el empleador no se habría retractado por la exhibición de la foto de su hijo menor de edad en la revista de la compañía y la falta de pago del daño moral que tal evento le habría ocasionado.
ANTECEDENTES
La trabajadora desempeñaba como croupier en un reconocido casino. Entre uno de los motivos invocados por esta para considerarse despedida, resalta que la revista perteneciente al Casino publicó un retrato y/o imagen de su hijo menor sin haber obtenido previamente su consentimiento como así también el de su cónyuge, y que, a raíz de los reclamos que formulara comenzó a sufrir contantes presiones y malos tratos orientados a que ambos progenitores suscribieran «un consentimiento escrito», lo cual, finalmente, no sucedió.
Por la publicación indebida de la foto de su hijo, solicitó una reparación por los daños y perjuicios sufridos; asimismo, agregó que la no retractación de la compañía fue una de las causales por las que se consideró injuriada y despedida.
EL FALLO
El Dr. Roberto C. Pompa, magistrado de la Sala II de la CNAT consideró que la simple exhibición no consentida –lo que está probado o, al menos, no está desacreditado – de la imagen afecta el derecho protegido por el derogado artículo 31 de la ley 11.723 y por el actual artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, y genera por sí sola un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad o la de aquellos que se encuentran bajo tutela.
Consideró que en materia de reparación por violación del derecho a la imagen se produce una inversión de la carga probatoria que sitúa en cabeza de aquél que utilizó sin consentimiento una fotografía, la carga de demostrar que no causó perjuicio alguno al sujeto involucrado -o, en el caso de menores de edad, también a sus padres-; y el Casino demandado, no produjo prueba alguna en este sentido.
Recordó además que, el interés superior del niño (art. 3), su identidad (art. 8), el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada (art. 16), como el de los padres a guiarlos en el ejercicio de sus derechos (art. 14), se encuentran consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y que por lo tanto deben ser observados.
En consecuencia, el magistrado consideró no atendibles los agravios de la parte demandada, a los efectos de que se deje sin efecto la reparación por violación del derecho a la imagen, confirmando en ese sentido el pronunciamiento del magistrado de primera instancia.
Para ver el fallo completo, acceda aquí.
ALGUNAS CONCLUSIONES
Es importante tener presente que el uso y la captación de la imagen de otra persona debe ser consentida de forma expresa. Es muy usual en las empresas utilizar imagenes de sus empleados en sus sitios web, publicaciones, redes sociales, etc, sin contar con la debida autorización expresa de los trabajadores, conforme surge del art. 53 del CCCN.
Tambien se debe tener presente que la “imagen” debe ser entendida en sentido amplio, lo que incluye la voz y tampoco existen límites al medio en el cuál se reproducen o capturan, atento que la norma, expresamente prevé la expresión “de cualquier modo”.
Resulta una práctica habitual el firmar una cesión de derechos de imagen genérica al ingresar al trabajo o una clausula perdida en el contrato laboral, lo cual, a nuestro modo de ver, podría no resultar suficiente. Si bien este escenario es mejor que no tener nada (como dice nuestro “gran pensador” contemporáneo Guido Kaczca “Está mal, pero no tan mal”), tener un documento genérico que fue firmado al inicio de la relación laboral y que, posiblemente, la imagen/voz pueda utilizarce muchos años después, pueden convertir a dicho documento en un mero “contrato de adhesión” el cuál termina perdiendo valor y fuerza. Es un documento firmado al inicio, en la cual el trabajador no va a discutir y/o cuestionar su articulado, dado que, basicamente, necesita trabajar. Es por ello que recomendamos, si bien puede firmarse un documento al inicio, generar nuevos consentimientos documentados en cada caso que se pretenda utilizar la imagen de un trabajador o, como en el fallo que les traemos a comentario, de sus familiares.
Es muy común que se generen este tipo de situaciones en los eventos de fin de año, en los llamados “family day” o “Día de la Familia” o bien en actividades de voluntariado o asistencia social.
Hoy en día también encontramos un creciente uso de las plataformas de videollamadas, tanto en forma interna, como también en relación con clientes, lo que genera nuevos supuestos donde se podría “capturar” la imagen y la voz de los trabajadores, por lo que, indudablemente, se necesitaría del consentimiento expreso de este. Se debe tener presente que la norma exige el consentimiento para reproducir o captar, es decir que no importa si “utilizo” la imagen o la voz, sino que basta con capturarla, del modo que sea, para que sea necesario el consentimiento expreso de la otra parte.
Otro escenario común son las imagenes obtenidas por las cámaras de seguridad. En este caso también se debe obtener el consentimiento del trabajador, pero también se incorporan cuestiones como la privacidad y la dignidad del Trabajador. Este punto daría para un artículo en si mismo, pero podemos decir, sucintamente que, a los fines de evitar contingencias las empresas deberán prever ciertas cuestiones: a) la medida debe resultar de control y seguridad (es decir debe ser idónea y equilibrada); b) deber ser conocida por todos los trabajadores, quienes previamente deben prestar su consentimiento expreso; c) las cámaras deben encontrarse a la vista y deben existir carteles que así lo indiquen; d) deben instalarse solamente en los lugares de trabajo (quedando exceptuados los lugares privados como los baños); e) las grabaciones no deben ser utilizadas para su difusión salvo que el trabajador lo autorice en forma expresa.
Por otro lado debemos tener presente que, la cesión de derechos de imagen puede ser revocada por el trabajador. Si bien toda cesión de derechos de imagen puede ser libremente revocada, conforme surge del art. 55 del CCCN, en algunos supuestos, podría dar lugar a una indemnización en favor de quién se ve afectado por esta revocación. Estos supuestos suelen darse cuando la cesión de la imagen es onerosa o bien forma parte intrínsica de la causa de la contratación laboral, como ser, el caso de deportistas, artistas o influencers.
Dra. Rocio Poli
R&A Abogados