El teletrabajo fue una de las primeras medidas que se tomaron en respuesta a la pandemia generada por el COVID-19 lo cual hizo que esta modalidad se convirtiera en objeto de revisión y regulación a nivel mundial. Mientras que en varios países desarrollados el trabajo remoto es actual foco de debate por su complejidad y futuras implicancias en el mercado laboral, el Senado Argentino, en tiempo record, con 40 votos afirmativos y 30 en contra aprobó el proyecto de ley que establece el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo, incorporando al Título III “De las modalidades del contrato de trabajo” de la Ley de Contrato de Trabajo, (en adelante LCT) el Capítulo VI: Del Contrato de Teletrabajo.
La norma fue publicada el pasado 14.08.2020 a través del Boletín Oficial y, a continuación, analizaremos sus puntos más relevantes e implicancias:
I. ¿Cuándo entra en vigencia?
Se estableció un régimen de transitoriedad, según el cual la LEY DE TELETRABAJO entrará en vigor luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio.
II.- ¿Qué se entiende por Teletrabajo?
La ley bajo análisis entiende que habrá contrato de teletrabajo, cuando “la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.
La remisión a los conceptos legales de contrato de trabajo y relación de trabajo, (Art. 21 y 22 de la LCT) supone que deben cumplirse, además, los presupuestos allí establecidos.
III. ¿Cuáles son los objetivos de la Ley?
De manera expresa se indicó que, el objetivo de la ley es establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de Teletrabajo, en aquellas actividades que por su naturaleza y características lo permitan, delegando la regulación específica a la negociación colectiva. Atento a ello el régimen legal de esta nueva modalidad contractual, no se agota con la ley bajo análisis, sino que deberá estarse a lo que se regule en los convenios colectivos.
IV. Cuestiones básicas reguladas – derechos y obligaciones:
Los trabajadores que desarrollen sus actividades en forma remota gozaran de los mismos derechos laborales, colectivos y de representación sindical que tendrían bajo el “formato presencial” y no se podrá evidenciar una disminución de la remuneración como consecuencia de esta nueva modalidad.
a. Jornada laboral: deberá pactarse por escrito de acuerdo a los límites legales y convencionales.
b. Desconexión digital: se adjudica a los trabajadores, el derecho a no ser contactados y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de la jornada legal y durante licencias, no pudiendo ser sancionados por el uso de este derecho. Como correlato, las plataformas y software que se utilicen para el Teletrabajo, deberán impedir la conexión fuera de la jornada laboral, como así también los empleadores no podrán exigir la realización de tareas, ni remitir comunicaciones al trabajador, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
c. Flexibilidad: los trabajadores remotos tendrán la posibilidad de amoldar e interrumpir el horario de trabajo de acuerdo a las obligaciones familiares o de cuidado que tengan a su cargo; cuidado de personas menores de 13 años, con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora. Se establece una presunción legal de discriminación ante cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización del empleador que lesione este derecho. Específicamente se dejó paso a la negociación colectiva, que podrá establecer pautas específicas para el ejercicio de este derecho.
d. Voluntariedad y reversibilidad: la transición de una modalidad presencial a una remota deberá contar con el consentimiento voluntario y escrito del trabajador, quien, a su vez, podrá revocar esta decisión en cualquier momento. No obstante, se dejó una “puerta abierta” de excepción, ante casos de fuerza mayor debidamente acreditada.
Si el trabajador revoca dicho consentimiento, el empleador deberá otorgarle tareas en el establecimiento donde prestó tareas anteriormente, o en el más cercano al domicilio de este. El incumplimiento se considerará violatorio al deber de ocupación – salvo motivos fundados por los que resulte de imposible cumplimiento la satisfacción de este deber – dando lugar al derecho del trabajador de considerarse en situación de despido por tal incumplimiento.
e. Supuesto de Teletrabajo pactado desde el inicio de la relación: Respecto al supuesto en que, se pacte la modalidad de Teletrabajo desde el inicio de la relación, la ley bajo análisis dejó paso a la negociación colectiva, que deberá establecer las pautas para que opere el eventual cambio a la modalidad presencial.
f. TICs: los empleadores deberán proveer a los trabajadores la instalación, soporte, mantenimiento y reparación de las Tecnologías de la Información y Comunicación –hardware y software- necesarias para el desempeño de las funciones.
g. Gastos: los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios en que incurran los trabajadores deberán ser compensados por las empresas.
h. Capacitación: El empleador deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías.
III. Nuestra opinión.
Más allá de las críticas que recibe esta normativa desde el sector empresarial, nosotros consideramos que no resulta malo, en sí mismo, que se organice normativamente el Teletrabajo en la medida que ello sea para evitar conflictos y aclarar las cosas y no todo lo contrario. Ahora bien, no estamos seguros de la eficacia que tendrá esta ley una vez aplicada en la realidad y creemos que, si su objetivo era fomentar, a través de su reglamentación, una forma de trabajo que se viene aplicando cada vez en mayor medida de manera acorde a las necesidades del mercado laboral actual, no lo lograra.
Notamos una desigualdad entre los dos tipos de modalidades “remota” y presencial”; los trabajadores que están bajo la primera, a diferencia de la segunda, tendrán el privilegio de interrumpir su jornada y amoldar sus horarios de acuerdo a sus obligaciones familiares. Asimismo, contaran con el derecho a la compensación de sus gastos y a la provisión de las herramientas de trabajo; todo lo cual será considerado, según nuestra interpretación, como remunerativo, esto es, como parte integrante del salario, y representará un costo más para el empleador, incluso en el cálculo de las futuras indemnizaciones por despido.
En relación a la jornada laboral y el derecho de “desconexión” la ley establece que las plataformas y/o software utilizados por las empresas deberán impedir la conexión de los trabajadores fuera de horario; esta circunstancia atenta de manera directa a la flexibilidad que caracteriza esta modalidad de trabajo y resultaría de difícil cumplimiento si tenemos en cuenta la posibilidad de cada trabajador de pactar su jornada y amoldarla a situaciones particulares. La norma bajo análisis tampoco toma en consideración a aquellas industrias donde es común el surgimiento de emergencias y la necesidad de al menos contactar a los dependientes fuera del horario laboral; cuestión que estaría prohibida a simple vista por la ley.
Por otro lado, en esta época donde las firmas empresariales tienden a evitar las inversiones en infraestructura, la posibilidad de los trabajadores que optaron por la modalidad remota de revertir esta situación y la consecuente obligación del empleador de “otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente” (art. 8)implica la obligación de mantener lugares de trabajo físicos vacíos para poder cumplir con este derecho a la “Reversibilidad” que otorga la ley. Esta circunstancia resulta muy desalentadora para las empresas porque se traduce en el mantenimiento de un costo fijo (oficinas) sin ningún motivo lógico.
Un tema no menor a considerar es que la norma es del tipo de “Ley Marco” y deja pendiente no solo la reglamentación sino, especialmente, la implementación de la modalidad en cada convenio colectivo sectorial lo que, como sabemos, implicará el otorgamiento de mayor “poder” a los gremios quienes, por definición, no están de acuerdo con la modalidad de trabajo a distancia por lo que, es válido suponer, que las negociaciones convenio por convenio no facilitarán las cosas.
Por estas razones consideramos que el fomento del home office del que hablamos más arriba no va a lograrse sino que, por el contrario, el trabajo presencial seguirá siendo el formato más utilizado. Esta gran gama de grises y cuestiones delegadas a la interpretación generará un aumento considerable de la litigiosidad laboral.
Dr. Luis Raskovsky
Socio fundador en R&A Abogados